股东间的同业竞争协议的性质，可以解除吗？

昨天接到个咨询:原公司的大股东，现该公司接受融资后，现已上市，本人仍持有该公司股份，现在非公司董监高，非员工，已离开公司两年以上，股东在融资时签的如下同业竞争协议，是否可以解除？

在此，我们要明确该协议原则上属股东间签的《同业竞争协议》（以下简称“同业竞争限制”）与竞业限制、竞业禁止是有区别的

一、定义

1、竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位。

限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职；不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职；不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

2、竞业限制，是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得再生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。

3、同业竞争限制，是投资机构或股东之间，为了锁定公司团队及成员，在投融资协议里、公司章程里以专门条款或另行签定《同业竞争承诺书》或《同业竞争协议》，约定不以任何方式直接或间接从事与本公司构成同业竞争的任何活动。同业竞争限制为约定条款，一般以签定一方具有股东身份为前提，但也有约定不以股东身份的，一般不以股东身份为前提的，应当附有期限，如不附期限的合同的效力有待探讨。

二、区别：

1、适用主体不同：竞业禁止的适用主体是公司董监高及高级管理人员及其亲属；

竞业限制的适用主体是负有保密义务的劳动者，可以包括董事、高级管理人员；

同业竞争限制多为股东之间签定。

2、生效条件及解除条件：竞业禁止是法定义务，不能约定解除;

而同业竞争限制、竞业限制是约定义务：

竞业限制一般以单位支付补偿金为生效条件，企业违反竞业协议承诺未支付补偿，劳动者经催告后仍不付补偿，此时劳动者可以行使对竞业限制协议的法定合同解除权，免除相应的竞业限制义务。单位提前1个月通知可以放弃竞业限制。。

同业竞争限制目前尚未有法定的解除权，只能依《民法典》合同篇的相关内容，以违约或协商解除。

3、竞业禁止针对的是在职人员；而竞业限制针对的是离职人员；同业竞争限制一般会约定以公司股东为前提。

4、是否有期限规定：竞业禁止针对的在职人员只要未离职，就一直适用；而竞业限制针对员工的限制法律规定为离职2年以内（补偿金不明的，双方可协商，协商不成的，用人单位应按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付补偿金）：同业竞争限制没有法定期限，如约定以是否是股东身份为前提，可在股东转让后可能免除限制义务，主要以约定为主。

5、单位对竞业禁止人员不需要支付补偿；而单位对竞业限制人员在离职后必须补偿，而不是在职期间支付保密费；同业竞争限制一般是在股权转让时已获得报酬，

6、竞业禁止的主要法律依据是《公司法》及相关解释；而竞业限制的主要法律依据是《劳动合同法》及相关解释，同业竞争限制的主要法律依据是《民法典》及司法解释

三 、违反的后果

1、违反竞业禁止，根据《公司法》第149条的规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额由双方约定，约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。

根据《上海市劳动合同条例》及相关规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。

因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。

3、同业竞争限制一般会约定违约责任，以约定为准，以承诺方单向义务为多。

所以，律师个人认为：

该协议主体非董监高，非员工，性质属股东之间的竞业约定，与原劳动法框架下的竞业法律条款的适用应不同，性质应属附条件民事合同，强行解除法律风险大。