销售假冒伪劣产品罪的认定与有效辩护

一、概念与构成

1. 基本概念

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。

2. 犯罪构成

本罪的行为主体为“生产者、销售者”，但本罪并非真正身份犯，“生产者、销售者”并非一种特殊资格，本罪的构成也不要求行为人在行为之前就具有“生产者、销售者”的身份。

本罪的客观行为是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生侵犯不特定消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

二、具体认定

1. “在产品中掺杂、掺假”的认定

“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

从质的方面来界定，所谓掺杂，是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成分的物质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质，即异物。

从质量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能。

2. “以假充真”的认定

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。以假充真与掺假的区别在于：前者全部是假的，而后者仅仅部分是假的。使用性能相同，但品牌不同的同类产品，以此品牌冒充彼品牌，不属于以假充真，而可能构成假冒注册商标罪。

3. “以次充好”的认定

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。要注意的是，“好”与“次”是就质地等级而言，不是就合格不合格而言。“好”不一定就是合格的，而“次”也不一定就是不合格的。因此，不能用“合格”与否来衡量“好”与“次”。

4. “以不合格产品冒充合格产品”的认定

“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。具体而言，即产品要具备产品应当具备的使用性能，除非提前对产品的使用性能的瑕疵作出了说明。

5. “故意”的认定

（1）总原则

本罪在主观方面的要求是“故意”，过失不可能构成本罪。例如，生产者在生产过程中疏忽大意造成产品设计错误，使该产品成为伪劣产品的，则不构成本罪。如果造成严重后果的，也只能以其他犯罪论处。但是，当生产者疏忽大意生产出伪劣产品后，查明该产品为伪劣产品时，仍然推向市场又符合本罪的构成要件的，则应以销售伪劣产品罪论处。

本罪的犯罪故意表现为，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生侵犯不特定消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（2）司法实践是主要考虑点

在司法实践中，判断销售者是否明知，应根据一切主客观条件进行综合衡量，对销售者的心理状态进行综合分析判断：

A. 买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就可以认定行为人“明知”；

B. 进货渠道是否正当，卖方有无正当合法手续。如果进货渠道、购买手段都不正当，行为人就应当预见到购进的可能是伪劣产品，如果仍然购进并予以销售，就可认定行为人“明知”；

C. 产品有无质量合格标记。如果产品没有相应的应当具备的质量合格标记，就可以确定行为人明知销售的是伪劣产品；

D. 买卖、交接产品的方式方法、时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易，行为人就可能明知是伪劣产品。

（3）“销售金额”不是故意的认识内容

在故意的认定中，要特别注意的是，“销售金额”不是故意的认识内容。销售金额是销售行为的当然结果，只是销售行为的一种价值体现，其本身不具有实质内容，没有为违法行为提供实质根据。为违法提供根据的是销售行为本身。而且，销售金额本身也不是实害结果。因此，销售金额不是违法要素，也不是真正的构成要件的结果，因此不是故意的认识内容。

6. 本罪与同类罪名的罪数关系

刑法第一百四十九条第一款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”该款的性质属于注意规定。注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

刑法第一百四十一条至第一百四十八条所规定的都是生产、销售特定伪劣产品的犯罪，根据上述规定，生产、销售特定伪劣产品，但并不符合刑法第一百四十一条至第一百四十八条规定的构成要件时，并不意味着绝对不成立犯罪，如果销售金额在5万元以上，则依照刑法第一百四十条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。

7. 本罪与诈骗罪的关系

传统观点认为二者的区别主要有以下几点：

（1）保护法益不同。前者的保护法益是产品市场秩序，后者的保护法益是个人的财产。

（2）行为方式不同。前者的行为方式是销售方式，后者的行为方式是欺骗使对方产生认识错误的方式。

（3）行为对象不同。前者的行为对象是伪劣产品，后者的行为对象就是被害人及其财物。

虽然二者存在区别，但是不能将二者完全对立。具体而言，销售伪劣商品罪是破坏市场经济秩序这一法益，诈骗罪是破坏财产法益，二者保护的法益不同，但并非互相排斥。因此二者不会是对立排斥关系，而是交叉重合的关系。也即，在实施销售伪劣商品罪的同时有可能触犯诈骗罪，在实施诈骗罪的同时也有可能触犯销售伪劣商品罪。二者产生想象竞合时，择一重罪论处。

三、裁判规则

1. 疫情期间行为人为谋取非法利益组织他人生产并购进劣质口罩分拣包装销售的，构成生产、销售伪劣产品罪

如在仙桃市李某某生产、销售伪劣产品案中，被告人李某某发现疫情防控期间口罩稀缺涨价，2020年1月20日至27日，其为谋取非法利益，组织他人对自己生产的以及购进的劣质口罩（其中部分为2003年非典期间生产）加以分拣，重新包装后进行销售。期间，李某某出售劣质口罩6万只，获款1.5万元。1月27日，仙桃市市场监督管理局依法对李某某尚未销售价值18万元的36万只口罩予以扣押。经检验，上述尚未销售的36万只口罩均为不合格产品。

法院认为，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品，符合刑法第一百四十条规定的，以生产销售伪劣产品罪处罚。伪劣产品尚未销售，货值达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

2. 生产者以鸡肉冒充里脊肉进行销售盈利巨大的，成立生产、销售伪劣产品罪

如在常州天蓬公司等以鸡肉冒充里脊肉构成生产、销售伪劣产品罪案中，法院认为，原审被告单位天蓬公司以鸡肉冒充猪肉里脊肉进行生产、销售，以假充真，销售金额50万元以上不满200万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人葛勇进作为天蓬公司直接负责的主管人员，原审被告人谢正方作为天蓬公司的其他直接责任人员，均应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任，且系共同犯罪。

3. 明知他人生产、销售伪劣产品仍然为其提供加工的，构成生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪

如在张大狗等生产、销售伪劣产品案中，被告人张大狗、张知伟、杨桥林、张金辉非法生产、销售卷烟并以次充好，被告人张大狗的销售金额在50万元以下，被告人杨桥林的销售金额在20万元以上，被告人张知伟、张金辉的销售金额在5万元以上，上述四被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪……被告人张知伟明知被告人张大狗生产、销售伪劣产品仍然为其提供加工，符合共同犯罪的特征，被告人张知伟的行为构成生产、销售伪劣产品罪。

4. 生产、销售伪劣产品罪中销售金额、既未遂认定及量刑选择

在生产、销售伪劣产品罪中计算销售金额时，不仅应当考虑已经销售的金额，还应当考虑尚未销售的货值金额；对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，应当比较二者的数量关系来认定本罪的既未遂问题，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次；对于生产、销售伪劣产品罪未遂形态，罚金刑也应当随主刑的从轻、减轻而降低。

5. 生产者使用回收食品、超过保质期的食品生产销售相关产品的，构成生产、销售伪劣产品罪

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，生产、销售伪劣产品罪中的“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。使用回收食品、超过保质期的食品生产销售相关产品，其所生产的食品存在食品安全风险，产品质量不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定的“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险等”的要求，应属于不合格产品。

6. 采用“真假”饮用水混卖的形式牟取非法利益的，构成生产、销售伪劣产品罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。使用自来水经过简单过滤，在无生产、卫生许可证，无任何卫生安全措施的情况下，灌装入回收的水桶并用吹风机进行塑封而生产出的桶装饮用水，应认定为伪劣产品。

四、有效辩护要点

1. 主体身份

本罪的主体是生产者和销售者，如果行为人不具有生产者和销售者的主体身份，则不能构成本罪。

2. 行为性质

本罪的行为方式主要为四种：掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。是否具有上述行为，其判断标准一般得依据国家关于某一产品的质量标准。

故涉及本罪，一般均是要进行鉴定,通过鉴定报告来认定产品的性质。辩护时可以详细审查鉴定报告,以对该份认定行为人行为构成本罪的重要证据材料进行质证。质证时，可以从鉴定程序，鉴定依据的方法，鉴定人员身份的合法性，以及鉴定材料的选取等方面审查鉴定报告是否有瑕疵。

3. 主观故意

本罪要求主观上具有故意，司法实践中可能存在这种情形，即生产者、销售者可能根本不知道其生产、销售的产品属于伪发产品，如果确实属于这种情形，则行为人不构成犯罪。

是否属于故意则应当结合行为人本身的文化层次、行为人在相关行业的工作经验、销售价格、进货价格，以区其他相关证人如购买者、受雇佣参与生产的工作人员的笔录进行认定辩护人在群护时应当详细审查这些证据材料。

4. 数额辩护点

按《刑法》第140条规定，本罪有三个量刑幅度，其依据主要是参考伪劣产品的金额。因此,辦护人从应当从犯罪行为数额着手，尽可能将犯罪行为所涉数额进行降低。由于犯罪行为数额主要参考鉴定报告，故要降低犯罪行为的数额,应当从犯罪行为所涉及伪劣产品数量、鉴定报告的计价依据等进行审核。

5. 既遂、未遂辩护点